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依法排除履約保證金的退還障礙

欄目: 實務操作(探討),電子報 時間:2020-12-03 19:54:16 發布:管理員 分享到:
【摘要】

【實務探討】

依法排除履約保證金的退還障礙

■ 蔣金萍 宋來忠 王文曉

保證金是指為了保證履行某種義務而繳納的一定數量的擔保資金。市場經濟中有各種各樣的保證金,為減輕企業負擔、激發市場活力,國務院辦公廳印發了《關于清理規范工程建設領域保證金的通知》(國辦發〔201649號),意在全面清理規范工程建設領域保證金。保證金的清理自然涉及保證金的退還,本文著眼于政府采購履約保證金,通過分析總結其退還的操作經驗,探討履約保證金清理退還遇到障礙時該如何處理的問題。

政府采購活動中的履約保證金是指中標或成交供應商按照采購文件要求,向采購人或采購代理機構提供的用以保障其履行合同義務的一種擔保。履約保證金的目的是促使中標或成交供應商嚴格按照合同約定履行合同,一旦違約,履約保證金將被全部或部分扣除。履約保證金不同于定金,合同依法履行完畢應當如數退還?!吨腥A人民共和國政府采購法實施條例》僅規定了履約保證金的繳納形式和金額,但沒有明確履約保證金退還的相關內容。

實際工作中,履約保證金的繳納往往通過銀行轉賬方式交至采購人或采購代理機構(包括政府采購中心、公共資源交易中心、社會代理機構)的指定賬戶中,退還時也必須通過賬戶轉出。由于合同履行期限較長或其他一些主、客觀原因,導致履約保證金的滯留時間較長。這期間,供應商往往會發生各種各樣、難以預期的變化,導致履約保證金無法正常退還。但無論供應商自身發生了怎樣的變化,履約保證金畢竟屬于供應商,作為政府采購活動的采購人或采購代理機構均應想方設法如數退還。

供應商注銷后的退還與處理

根據《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)和《中華人民共和國公司登記管理條例》(以下簡稱《公司登記管理條例》)的相關規定,公司注銷后,雖然其民事權利主體資格消滅,但其債權、債務應由新公司繼承,或者應依法進行清算,因此,公司注銷后,需要調查核實公司注銷后是否存在債權、債務承繼主體。若有承繼主體的,可以通知其承繼主體限期辦理履約保證金退還手續,將履約保證金退還給承繼主體;若沒有承繼主體的,或無法清算的,可不再予以退還,按規定上繳國庫。

具體的法律法規條款如下:

《公司法》(2018修正)第一百七十四條:公司合并時,合并各方的債權、債務,應當由合并后存續的公司或者新設的公司承繼。

第一百八十三條:公司因本法第一百八十條第(一)項、第(二)項、第(四)項、第(五)項規定而解散的,應當在解散事由出現之日起十五日內成立清算組,開始清算。有限責任公司的清算組由股東組成,股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進行清算的,債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。人民法院應當受理該申請,并及時組織清算組進行清算。

《公司登記管理條例》(2016修訂)第四十四條:經公司登記機關注銷登記,公司終止。

供應商失聯后的退還與處理

通過原留存電話無法聯系供應商時,可根據供應商參與政府采購活動投標時的通訊地址,向該供應商郵寄一份帶送達回執的“限期辦理履約保證金退還通知書”。若無人簽收,可參照《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)有關送達的相關規定,將該通知內容在省級或者全國有影響力的報紙上進行公告。公告期限屆滿后,供應商仍未辦理履約保證金退還手續的,可以根據《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第一百零一條關于“提存”的規定,將履約保證金交付提存部門(如公證部門)。提存交付成立后,即視為履約保證金的退還義務已履行。提存有效期為5年,供應商可在提存交付后5年內領取該履約保證金,過期不領取,則該債權自動消失,按規定上交國庫。

但要注意的是,采購人或采購代理機構須將相關的郵寄單據、回執、通知副本及公告的報紙、提存相關證明材料等證據資料進行保存,以備后續情況發生變化時進行查證。

具體的法律依據如下:

《中華人民共和國民事訴訟法》第八十五條:送達訴訟文書,應當直接送交受送達人。受送達人是公民的,本人不在交他的同住成年家屬簽收;受送達人是法人或者其他組織的,應當由法人的法定代表人、其他組織的主要負責人或者該法人、組織負責收件的人簽收;受送達人有訴訟代理人的,可以送交其代理人簽收;受送達人已向人民法院指定代收人的,送交代收人簽收。

第八十八條:直接送達訴訟文書有困難的,可以委托其他人民法院代為送達,或者郵寄送達。郵寄送達的,以回執上注明的收件日期為送達日期。

第九十二條:受送達人下落不明,或者用本節規定的其他方式無法送達的,公告送達。自發出公告之日起,經過60日,即視為送達。

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百三十條:向法人或者其他組織送達訴訟文書,應當由法人的法定代表人、該組織的主要負責人或者辦公室、收發室、值班室等負責收件的人簽收或者蓋章,拒絕簽收或者蓋章的,適用留置送達。

《中華人民共和國合同法》第一百零一條:有下列情形之一,難以履行債務的,債務人可以將標的物提存:(一)債權人無正當理由拒絕受領;(二)債權人下落不明;(三)債權人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監護人;(四)法律規定的其他情形。標的物不適于提存或者提存費用過高的,債務人依法可以拍賣或者變賣標的物,提存所得的價款。

第一百零四條:債權人可以隨時領取提存物,但債權人對債務人負有到期債務的,在債權人未履行債務或者提供擔保之前,提存部門根據債務人的要求應當拒絕其領取提存物。債權人領取提存物的權利,自提存之日起5年內不行使而消滅,提存物扣除提存費用后歸國家所有。

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋() 》第二十五條:依照合同法第一百零一條的規定,債務人將合同標的物或者標的物拍賣、變賣所得價款交付提存部門時,人民法院應當認定提存成立。提存成立的,視為債務人在其提存范圍內已經履行債務。

供應商口頭承諾放棄后的退還與處理

在通知供應商辦理履約保證金退還手續時,有些供應商的具體承辦人員出于個人工作原因或公司內部管理等原因,不愿前來辦理退還手續,口頭聲稱放棄履約保證金。作為采購人或采購代理機構,不能輕易將這種口頭承諾作為不再退還履約保證金的理由。此種情況下,一是讓供應商出具具有法律效力的“放棄履約保證金”書面聲明或承諾;二是仍采取郵寄送達方式,將“限期辦理保證金退還通知書”送達供應商,若根據回執確認已有效送達,但供應商未在規定期限內前來辦理退還手續,又未提供相關說明或聲明,可根據該供應商投標時提供的投標保證金賬戶或合同簽訂時提供的收款賬戶(需對賬戶進行查驗),將履約保證金轉到該賬戶中。若該筆履約保證金被退回,可按《合同法》有關提存的規定,以提存形式履行退還義務。

以上措施的法律依據可具體參見《中華人民共和國物權法》第三十九條,所有權人對自己的不動產或者動產,依法享有占有、使用、收益和處分的權利。據此可知,即便是供應商口頭放棄履約保證金,但這部分資金的所有權、使用權等仍屬于供應商,采購人或代理機構不能簡單地認為可不予以退還。另外,這樣的操作還可能引發質疑投訴等。

供應商賬戶被凍結后的退還與處理

供應商銀行賬戶被有關行政或司法部門依法凍結,不影響履約保證金退還,相關資金仍可正常轉入該凍結賬戶。此情況下,采購人或采購代理機構在收到有關行政或司法機關的協助執行函后,要按正常程序辦理履約保證金退還手續,并將履約保證金轉到該凍結賬戶。若凍結賬戶確實不能轉入資金,或者轉入資金又被退回,可與行政或司法部門取得聯系,說明情況,由行政或司法部門予以處理。

需要特別說明的是,如果被凍結賬戶的供應商提出將履約保證金轉至第三人賬戶,此情況下,須讓供應商提供合理說明和相關證據材料,否則,應當拒絕供應商的這種不合理要求,這樣做是為了履行協助執行義務,同時防止供應商惡意隱匿或轉移財產,逃避執行。

具體的法律依據為《最高人民法院關于民事執行中財產調查若干問題的規定》第十二條,被執行人未按執行通知履行生效法律文書確定的義務,人民法院有權通過網絡執行查控系統、現場調查等方式向被執行人、有關單位或個人調查被執行人的身份信息和財產信息,有關單位和個人應當依法協助辦理。

以上做法僅是針對政府采購履約保證金的退還而探索出的操作方法。由此引申,工程建設領域的投標保證金、履約保證金、工程質量保證金、農民工工資保證金等保證金的退還工作是否也可以參照操作?歡迎招標投標、政府采購和財務管理的同行們對保證金的退還工作做更加深入的探討和研究,并對上述做法的不當之處提出批評指正。

(作者單位:蔣金萍,濰坊濱海海寧物業服務有限公司;宋來忠,山東省濰坊市財政局;王文曉,山東康橋(濰坊)律師事務所)

小編有話說

正如上述文章中提到的,市場中存在各種各樣的保證金,但在政府采購領域,目前有投標保證金、履約保證金以及采用非招標方式采購項目的談判保證金、詢價保證金和磋商保證金。政府采購相關法律法規對保證金的提交時間、收取金額以及退還時間都做了明確規定,但確實沒有細化到保證金退還受阻的情形,本文著眼于這一實踐難點、并結合相關法律依據給出了參考性的處理措施,具有一定的現實意義,但其準確性、可操作性還有待實踐的進一步檢驗。

此外,面對一些地方采取取消投標保證金的做法,應理性看待,不宜搞“一刀切”。如果廣大讀者對保證金有任何看法,也歡迎投稿至本報。




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責任編輯:LIZHENG

本文來源:中國政府采購報第1009期第4版
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