中華人民共和國財政部主管 中國政府采購報社主辦 財政部指定政府采購信息發布媒體
當前位置:首頁 >>實務操作 >> 實務操作(探討)、電子報 >> 經營范圍設為資格條件有失偏頗

經營范圍設為資格條件有失偏頗

欄目: 實務操作(探討),電子報 時間:2020-12-07 20:00:46 發布:管理員 分享到:
【摘要】

【實務探討】

經營范圍設為資格條件有失偏頗

■ 常延婕

此前某地方一供應商以“采購項目中兩家投標人經營范圍不包含采購產品,達不到合格投標人資格”為由向市財政局投訴,要求廢標并重新組織招標。市財政局通過調閱項目的招標文件、評標報告和被投訴人的投標文件,結合相關政策,認為企業經營項目依法不需要經過許可的,可以直接經營,商事主體向工商部門申請登記,取得營業執照后即具有經營主體資格,可從事一般生產經營活動。本項目中采購產品根據現行法律的規定并不需要前置許可,商事主體依法取得營業執照后不因經營范圍而影響其相應的生產經營活動。最終以投訴缺乏事實依據,駁回投訴。而另一地方的政府采購監督管理部門在這之前收到了同樣的投訴理由,卻作出了截然不同的回應,最終認定中標供應商超范圍經營,而取消了該供應商的中標資格。

上述案例中的“經營范圍”是指國家允許企業生產和經營的商品類別、品種及服務項目,反映企業業務活動的內容和生產經營方向,是企業業務活動范圍的法律界限,體現企業民事權利能力和行為能力的核心內容,也是商事登記的主要內容之一。經營范圍能否作為投標人資格條件,超范圍經營問題應當如何理解,學界也一直對此爭論不已?!吨腥A人民共和國政府采購法》中關于供應商的資格條件作了如下規定:具有獨立承擔民事責任的能力;具有良好的商業信譽和健全的財務會計制度;具有履行合同所必需的設備和專業技術能力;有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄;參加政府采購活動前3年內,在經營活動中沒有重大違法記錄;法律、行政法規規定的其他條件。因此,經營范圍能否反映供應商具有獨立承擔民事責任的能力與履行合同的專業能力是產生爭議的焦點。

支持者認為,供應商從事經營范圍內的業務一般會主動保證自己提供產品或服務的專業水準,也意味著其獲得了市場的認可。經營范圍在一定程度上可以反映出該供應商是否具有與政府采購項目相適應的投標能力,以及該供應商若成功中標之后進一步履行合同的能力,有助于保證政府采購的質量;同時還可以減少核查工作量,有助于提升審查效率,節約采購成本。理論上來講,此類觀點普遍支持民事權利能力說,即法人的民事權利能力與其活動目的直接聯系在一起。簡單來說,公司只在其經營范圍內才有民事權利能力,如果超出其經營范圍,就沒有任何民事權利能力了。因此,將經營范圍作為資格條件是必要的。

反對者則認為,隨著技術手段的創新,經營模式的更迭,供應商營業執照中已經登記的營業范圍很難及時、準確地涵蓋該投標人實際可以經營的范疇,限定經營范圍違背了市場自由競爭的精神,變相限制企業經營行為,侵犯了供應商的自主經營權,甚至會嚴重打擊其參與政府采購活動的熱情。理論上,支持“代表權限制說”與“內部責任說”。

代表權限制說認為公司經營范圍對民事權利能力和民事行為能力都不限制,經營范圍限制的只是公司內部部門以及經營人的對外代表權。依據該理論公司在經營范圍之外的經營行為屬于表見代理(表見代理是指雖然行為人事實上無代理權,但相對人有理由認為行為人有代理權而與其進行相關法律行為,其行為的法律后果由被代理人承擔的代理)的一種,并不是必然無效。內部責任說認為公司經營范圍的功能只是劃定公司內部部門的責任,約定董事會、經理、監事會的職責范圍,對外只是起到一種宣示識別以及自我定位的作用,不能因此產生約束力以及對抗交易第三人的效力,公司的行為或者說公司經營者的行為都是公司或企業法人的行為,結合其他相關條件具備的情況下都應該算作是有效行為。兩種理論都把超經營范圍之外的業務活動視為公司的對外合法行為,在其他條件具備的情況下,認定公司在經營范圍之外的行為具有法律效力。因此,反對將經營范圍作為投標人資格條件。

2020928日,國家發展改革委辦公廳聯合市場監管總局發布《關于進一步規范招標投標過程中企業經營資質資格審查工作的通知》,對企業經營資質資格在招標投標活動中的應用明確提出新要求:招標人在招標項目資格預審公告、資格預審文件、招標公告、招標文件中不得以營業執照記載的經營范圍作為確定投標人經營資質資格的依據,不得將投標人營業執照記載的經營范圍采用某種特定表述或者明確記載某個特定經營范圍細項作為投標、加分或者中標條件,不得以招標項目超出投標人營業執照記載的經營范圍為由認定其投標無效。至此,關于經營范圍在招投標實踐中的應用爭論暫告一段落。

事實上,在此之前,企業超范圍經營的法律后果演變也經歷了類似的過程,為經營范圍在招標投標實踐中的應用奠定了法律基礎。199912月公布實施《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》之前,處理公司超范圍經營問題的法律規范有《中華人民共和國民法通則》第四十二條及其第四章第一節關于民事法律行為的規定、《中華人民共和國公司法》(1999年)第十一條條等。根據這些法律規定,公司超出經營范圍簽訂合同時,由于這種“超出”就是違背了法律的強制性規定,故而合同無效。但自最高法院合同法解釋實施以來發生了轉變,該解釋第十條規定:“當事人超出經營范圍訂立合同的,人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外?!边@一規定是對民法通則和原公司法相關規定的突破。按照此項解釋,公司超出經營范圍而對外簽訂的合同,原則上并不因這種“超出”而無效,但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的合同則無效。其后,2005年修正的《中華人民共和國公司法》取消了“公司應當在登記的經營范圍內從事經營活動”的規定。隨后,修正的《中華人民共和國公司登記管理條例》也相應取消了對公司超范圍經營進行處罰的規定。這一轉變與社會主義市場經濟體制改革相適應,正確處理發揮市場機制作用和加強宏觀調控的關系。這一階段積極的財政政策漸漸淡出人們視野,穩健的財政政策全新登場,更多地強調發揮經濟自主增長能力。放松管制,加強企業自治,尊重公司的自主權與這政策步調保持一致;同時也印證了民法“法無禁止即可為”的原則。

供應商超出經營范圍簽訂的合同仍然有效,那么將經營范圍作為資格條件、設置為準入門檻便有失偏頗。經營范圍只是框定了供應商提供業務的范圍,其主要功能在于配合市場監管工作,維持市場秩序;而不能為其所提供的產品或服務質量作出保證,更不能作為供應商業績或商譽的證明。經營范圍僅僅只是形式上的聲明書,僅憑一紙營業執照之中的經營范圍,就去輕易否定供應商的投標資格有失公允,應當以“實質重于形式”的原則審查供應商的資格。

(作者單位:中央財經大學財政稅務學院)

小編有話說

關于經營范圍能否設置為政府采購供應商的資格條件,業界一直存有爭議,此前我報也收到了許多有關此話題的投稿,觀點難分上下,但否定的聲音偏多。而在前不久,國家發展改革委辦公廳和市場監管總局辦公廳聯合發布了《關于進一步規范招標投標過程中企業經營資質資格審查工作的通知》則在招標投標領域為這一問題畫上了句號,即招標人在招標項目資格預審公告、資格預審文件、招標公告、招標文件中不得以營業執照記載的經營范圍作為確定投標人經營資質資格的依據。政府采購能否借鑒,還要看改革的方向。

本文雖然探討的是一個老生常談的問題,但其講述了企業超范圍經營的法律后果演變的歷史過程,從不允許到取消此類規定,公司超出經營范圍而對外簽訂的合同,原則上并不因這種“超出”而無效(但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的情況除外)。沿著類似的改革軌跡,在深化政府采購制度改革以及優化營商環境的大背景下,經營范圍作為政府采購供應商資格條件的爭論能否塵埃落定,我們拭目以待。

(文字/楊文君)






責任編輯:LIZHENG

本文來源:中國政府采購報第1010期第4版
歡迎訂閱中國政府采購報

我國政府采購領域第一份“中”字頭的專業報紙——《中國政府采購報》已于2010年5月7日正式創刊!

《中國政府采購報》由財政部主管,中國財經報社主辦,作為財政部指定的政府采購信息發布媒體,服務政府采購改革,支持政府采購事業,推動政府采購發展是國家和時代賦予《中國政府采購報》的重大使命。

《中國政府采購報》的前身是伴隨我國政府采購事業一路同行12年的《中國財經報?政府采購周刊》?!吨袊少張蟆芬詫I的水準、豐富的資訊、及時的報道、權威的影響,與您一起把握和感受中國政府采購發展事業的脈搏與動向。

《中國政府采購報》為國際流行對開大報,精美彩色印刷;每周二、周五出版,每期8個版,全年訂價198元,每月定價16.5元,每季定價49.5元。零售每份3元。 可以破月、破季訂閱。

歡迎訂閱《中國政府采購報》!

訂閱方式:郵局訂閱(請到當地郵局直接訂閱)

福建22选5开奖 pk10赛车6码345678公式 天津麻将混皮是什么 三肖期期准 德州麻将怎么玩 四川麻将换三张下载 江苏快三免费计划 福彩快乐12玩法规则 qq二人麻将好假 网络棋牌作弊器软件 全民欢乐捕鱼OL 云南时时彩走势图 广东11选五怎么玩图片 福建快3开奖结果今天的首页 上海时时乐综合走势图 苹果百度云离线下载南通长牌 弈乐贵州捉鸡麻将下